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著名商標(原文「馳名商標」)司法保護において存在する問題及び解決策

編者のことば
著名商標の認定が企業に莫大な広告効果及び経済利益をもたらし得るので、一部の当事者が著名商標司法認定を通じてその商業目的を果たそうと企図し、そしてそれは、著名商標保護制度の利用についてその設立の初志から逸脱している。どのようにこのような制度の乱用を減少させ、及び回避させるかが考えざるを得ない問題となっている。このような状況において、著名商標司法認定及び保護に存在するこれらの問題についての調査・研究は、必須事項である。
最高人民法院は、条件が整った時に著名商標司法認定の適用標準を制定し、及び完全化するため、著名商標司法保護を今年の調査・研究課題としている。北京市第一中級人民法院の作成に係る「著名商標司法保護において存在する問題及び解決策」は、著名商標司法認定及び保護がその有すべき作用を発揮し、著名商標保護制度の異化を回避するように、実際の事例中に反映される問題について着手することを通じ、著名商標保護制度の設立目的を探求することを基礎とし、司法の実践の難題を解決する対策を提出する。これは、中国の著名商標司法保護の完全化に関してある程度の参考の価値がある。
著名商標が、高い信用及び知名度を享有し、莫大な経済的価値を含むので、企業財産及び名声の象徴、並びに市場競争の効果的な方法となっている。商標が著名になると、早くも侵害を被る対象になり、商標権者に損害をもたらすだけでなく、消費者にも商品由来の識別を困難にさせる。このため、世界各国では著名商標に対して特殊な保護を与える措置を講じ、それは中国でも例外ではない。近年、中国の各級人民法院は、法によりある程度の件数の著名商標を認定し、著名商標権者の適法な権益を保護し、良好な社会効果を生んでいる。しかし、結審した事件において、司法の実践に存在するいくつかの問題が映し出され、それは、主に次の点に具現化される。著名商標法律制度の設立の目的について認識がはっきりしないこと、著名商標司法認定の範囲があいまいであること、並びに著名商標司法認定及び保護範囲の標準及び尺度が不統一であること等。外部では、著名商標司法認定についてマイナス面の評価を出しており、人民法院による著名商標の認定がぞんざいで、かつ、乱発の傾向が見られ、これにより社会公衆の著名商標に対する信頼を希薄化し、ひいては著名商標保護メカニズム全体に損害を与えると考えている。

著名商標保護制度の由来
知的財産権制度の起源は、欧州にあり、英国及び仏国を先駆者とし、ほかの国が次々と見習っていった。1883年に、知的財産権の、異なる国家間における相互保護の問題を穏便に解決するため、仏国及びベルギー等の11か国が発起し、「工業所有権の保護に関するパリ条約」(以下「パリ条約」という。)を締結した。19世紀末から20世紀初頭にかけて、国際貿易の発展に伴い、一部の商標が比較的高い知名度を得て、知名度の高いこれらの商標を模倣し、又は欺罔して自己の製品の販売を促進する不正競争行為が日増しに深刻になっていった。1911年に「パリ条約」を改正したワシントン外交会議において、仏国が率先して著名商標に対して特殊な保護をすることに係る問題を提起したが、採択されなかった。1925年にオランダ等の国が再度著名商標の保護に係る建議を提出し、かつ、最終的に「パリ条約」中に著名商標の保護規定を盛り込み、当該国で未登録の著名商標に対して同一又は類似の商品において保護を提供するよう各メンバー国に要求した。「パリ条約」の意義における著名商標は、それを用いて未登録の著名商標が奪われる問題を解決することであり、主に、著名商標所有者がさまざまな原因により関係国において登録していないけれども、当該国の関連公衆に、当該商標の正真の所有者であることが普遍的に認識されており、「登録しなければ保護しない」原則をあくまでも堅持するならば、著名商標所有者に対して公平性を失い、同時に消費者を誤導しかねないことをいう。当該商標が既に登録されているのであれば、著名商標の認定は意味をなさない。1958年に「パリ条約」リスボン文書が著名商標所有者の使用禁止権を追加し、著名商標所有者の地位が強化された。しかし、「パリ条約」は、著名商標の保護について限りがある。たとえば、著名商標の保護権について、商品商標のみに限られ、商品類別においては同一又は類似の商標のみに限られ、かつ、混同を招かないことを前提とする。
「パリ条約」の不足を補うため、1994年にGATTの各メンバーが署名した「知的所有権の貿易関連の側面に関する協定」(以下「TRIPs協定」という。)において、更に著名商標に対する保護を強化した。当該協定において、著名商標の保護を役務商標にまで拡大するだけでなく、かつ、登録商標と未登録商標との保護を区分し、登録の著名商標保護範囲を非同一又は非類似の商品又は役務にまで拡大した。この規定は、誤認・誤購入の考慮からではなく、著名商標が現代生活において商品を区別する出所に用いられるだけでなく、同時にユーザーの身分及び地位を表彰するのに用いることができることまで考慮し、他人が著名商標を非類似の商品に用いてある種の関係を表すことが、商標所有者の利益が損害を受けるおそれをもたらすと考える。
グローバル化の過程の加速化に伴い、著名商標に対する保護の強化が更に急務となった。1999年、工業所有権保護のためのパリ同盟総会及び世界知的所有権機関(WIPO)一般総会が「周知商標の保護規則に関する共同勧告」を採択し、著名商標認定の基本原則を規定した。
著名商標保護制度の最初の設立目的は、なお、消費者の誤認・誤購入を防止し、著名商標権者の権益と消費者の利益との両方に配慮することにある。しかし、著名商標の保護が非類似の商品又は役務にまで拡大され、かつ、混同を前提としない場合には、その保護の重点は、著名商標に負わされる商業上の名誉及び果たされる表彰的作用に転化している。関連公衆が商品の由来について連想をし、又は商標の顕著性を強調し、若しくは商業上の信用・名誉を弱めるのを回避すること、及び便乗の不正競争行為を防止することが、著名商標制度のもう一つの重要な機能となっている。

中国の著名商標司法保護の現状
1982年に中国は、最初の商標法を発布したけれども、著名商標の保護問題には言及していない。1985年に中国は、「パリ条約」に加入し、メンバー国の著名商標に対する保護の義務を履行する必要がでてきた。当時、国家商標主管部門は、「パリ条約」の関係規定に基づき、外国の一部の著名商標を保護していた。中国の改革開放の絶え間ない進展に伴い、中国企業が国際市場競争に参与する程度がますます拡大し、中国企業の著名商標が奪われるのを防止し、企業の商標権益を保護することは、目前に迫っている。1996年8月14日に国家工商行政管理部門が「著名商標認定及び管理暫定施行規定」(以下「暫定施行規定」という。)を発布し、初めて法律文書の形式で著名商標に対する保護を明確にし、かつ、著名商標の意義及び認定標準について区分した。2003年に国家工商行政管理総局は、「著名商標認定及び保護規定」を発布し、1996年の「暫定施行規定」を廃止した。
インターネットの普及応用及び発展に伴い、多くの国内・国外商標、特に著名商標が他人の悪意によりドメイン名に奪われ、このため、一大ドメイン名係争を引き起こした。最高人民法院は、この類の事件につき、2001年7月に適時に「コンピュータネットワークドメイン名にかかわる民事紛争事件の審理につき法律を適用することに係る若干の問題に関する解釈」(以下、「ドメイン名解釈」という。)を発布し、初めて明確に人民法院によるドメイン名紛争事件の審理を規定した。これは、当事者の請求及び事件の具体的状況に基づき、かかわる登録商標が著名商標であるか否かについて認定をすることができる。2001年10月に、全国人民代表大会常務委員会が商標法を改正発布し、初めて立法の面から著名商標の保護を導入した。2001年12月に、最高人民法院は、「商標民事紛争事件の審理につき法律を適用することに係る若干の問題に関する解釈」(以下「商標解釈」という。)を発布し、他人の著名商標を複製し、模倣し、又は翻訳する民事権利侵害の構成及び関連する法律責任について規定をした。
2001年から2007年5月までに全国の法院システムが受理した、商標にかかわる民事紛争事件は、合わせて7200件余であり、事件の審理を通じ、法により200件余の著名商標が認定された。2001年9月から2007年5月までに北京市各級法院が民事権利侵害事件において判決の発効を通じて認定した著名商標は、合わせて6件である。2001年から2006年末までに北京市第一中級人民法院が結審した、著名商標にかかわる民事権利侵害事件は、合わせて20件であり、そのうち、著名商標の認定が5件であり、著名商標を認定する必要がないと認めたものが4件であり、証拠不足につき著名商標を認定しないと認めたものが11件である。
関係する統計データ及び各地方の法院の状況に基づき説明すると、著名商標認定にかかわる事件は、次のような特徴を有する。
上訴率がほかの類型の事件に対して低く、多くの事件の被告は、消極的に応訴し、原告の商標が著名を構成することについて異議を有しない。これは、一部の事件の原告が訴訟を通じて著名商標の認定という目的を果たしているのを、ある程度映し出すことができる。次に、各地方の法院の著名商標を認定する比率は、相違が比較的大きく、ある一部の地域の比率が比較的高く、80%以上に達し、ある一部の地域の比率が比較的低い。たとえば、北京は、30%に満たない。この種の比率における大きな差もまた、それぞれの法院の著名商標認定の標準及び尺度において相違があることを、ある程度映し出すことができる。このほか、著名商標認定にかかわる事件が主に一部の省・市に集中し、一部の事件の当事者は、既に、意図的に著名商標認定の尺度が比較的緩い法院を選択し、著名商標の認定という目的を果たしている。
政府及び企業の商標意識の目覚めに伴い、著名商標に対して過度に追従する傾向が見られ、著名商標司法認定の役目が、企業の権利擁護手段により企業が広告宣伝を勝ち取り、及び栄誉ある称号を取得するルートに進化させられる傾向が見られる。このような現状に直面し、最高人民法院は、2006年11月に「著名商標司法認定届出制度の確立に関する最高人民法院の通知」を発布し、各級法院に対し、被告の身分及び関係行為の真実性を真剣に事実確認し、当事者が巧妙に紛争を作って著名商標認定を得るのを防止するよう要求する。
最高人民法院は、条件が整った時に著名商標司法認定の適用標準を制定し、及び完全化するため、著名商標司法保護を今年の調査・研究課題としている。

著名商標司法認定の原則
著名商標の司法認定は、著名商標司法保護の前提である。商標法第14条が著名商標の認定につき考慮すべき要素を規定し、最高人民法院もまた著名商標の認定につき遵守すべき基本原則を提出しているけれども、具体的な操作規範を欠くので、実践において多くの問題が見られる。
著名商標司法認定が事実認定に属することは、現在の司法界で普遍的に認められる1つの見解である。著名商標司法認定は、法院が行う司法裁判の法律適用の過程における1つのステップ又は環節であり、法的構成要件に対する認定に属し、ほかの法的構成要件の認定と異なることはなく、したがって、判決主文において認定をするべきでない。
著名商標の認定方式は、能動的認定及び受動的認定の二種類に分けることができる。能動的認定は、事前認定ともいい、紛争がない状況において、関係部門が商標権者の請求に応じ、商標が著名であるか否かについて認定をすることをいう。受動的認定は、事後認定ともいい、商標権紛争が発生した後に、関係部門が商標権者の請求に応じ、商標が著名であるか否かについて認定をすることをいう。能動的認定は発生するおそれのある紛争の予防に着目し、その優位性は商標権が侵害された後に、商標権者が関係規定に基づいて特殊な保護を直接に請求することができる点にあり、その欠点は著名商標が著名であるか否かが企業の経営状況の変化に伴って変わることであり、安定的でなく、当該商標が既に鳴りを潜めたけれども、なおも「著名」の光輪を頂いていることができる。事後認定は、これらの不足を回避することができ、よって、各国が普遍的に採用する認定原則である。中国では、1996年の「暫定施行規定」が能動的認定の方式を採用していた。1998年に国家工商局が「暫定施行規定」を改正し、著名商標の大量の認定、及び集中管理についての方法を改め、「能動的認定を主とし、受動的認定を補足とする」モデルに転換したが、2003の「著名商標認定及び保護規定」では、また受動的認定の原則を採用した。司法手続において、司法権の中立性及び受動性に基づき、最高人民法院は、受動的認定の原則を提出した。すなわち、当事者が明確に著名商標認定の事実請求を提出する場合に限り、法院は認定を考慮し、当事者が当該事実請求を提出していない場合には、法院は能動的に認定をすべきでない。
個別事件有効の原則とは、人民法院が商標等の民事紛争事件の審理において認定する著名商標が個々の事件の事実にのみかかわり、個々の事件の判決に対してのみ効力を有し、かつ、必然的にほかの事件に対して影響を及ぼさないことをいう。ただし、実践においては、このとおりでない。最高人民法院の「『民事訴訟法』の適用に係る若干の問題に関する意見」及び「民事訴訟証拠に関する若干の規定」は、いずれも次のように規定する。人民法院の法的効力を生ずる裁判によって確認されている事実は、当事者が挙証証明する必要はない。それでは、個別事件有効の原則と上記の規定とには、矛盾が存在するか?事実上、個別事件有効の原則と、効力を生ずる裁判認定事実の拘束力とは、矛盾しない。最高人民法院は、「商標解釈」第22条第3項においてこれに対して折衷的規定をしている。すなわち、当事者がかつて行政主管機関又は人民法院により認定された著名商標に対して保護を請求し、相手方当事者がかかわる商標の著名について異議がなければ、人民法院は、再度審査をしない。異議を提出する場合には、人民法院は、商標法第14条に従い審査をする。よって、最高法院が採用するのは、一種の制限のある個別事件有効の原則である。このほか、中国商標法第14条は、著名商標として保護を受ける記録を著名商標の認定につき考慮すべき要素とする。この規定は、また、著名商標の個別事件有効の原則が一種の相対的に個別の事件にのみ有効であるようにさせ、先の事件における著名商標の認定がほかの事件の著名商標の認定の可否についてある程度の影響力を有する。
著名商標の認定の必要性を反映した問題を、必要に応じて認定することとは、事件の審理過程において、当事者の訴訟の主張に基づき、ほかの法律のルートで救済を受けるすべがなく、かつ、著名商標を運用して保護を拡大する必要がある状況において、かかわる商標が著名商標を構成するか否かについて、認定をすることをいう。現在、著名商標司法認定制度の多くが企業によって広告宣伝及び栄誉獲得手段とされている状況において、必要に応じて認定するという原則の確立は、より一層、著名商標認定の異化の回避、及び商標権の乱用の防止に用いられている。このため、この原則の適用は、特殊な時代的な意義を有する。商標法第13条、「ドメイン名解釈」第4条及び第5条、「商標解釈」第1条第(1)号及び第(2)号及び第2条の規定、並びに立法の精神に基づき、現在、登録著名商標の類別を跨る保護、未登録著名商標の侵害停止請求、及びドメイン名又は企業名称と著名商標との衝突にかかわる事件に限り、著名商標の認定にかかわる。
著名商標認定は、商標権者の利益にかかわるだけでなく、ほかの市場主体、ひいては消費者の利益にまで影響を及ぼす。法院は、著名商標の認定においてより一層謹厳慎重でなければならず、著名商標権者の利益を保護すると同時に、社会公衆及び消費者の利益も保護し、多方面の利益関係の均衡にも注意する必要がある。特に、実践においては当事者が訴訟を通じて著名商標の認定という目的を果たす現象が見られ、人民法院はより一層周到かつ慎重な態度を取らなければならない。

著名商標司法認定の標準
著名商標の認定標準は、1件の商標が著名を構成するか否かを判定する本質的要件である。著名商標の認定標準を確定する必要があれば、保護の必要に応じて著名商標について定義をする必要がある。「パリ条約」、「TRIPs協定」等のいくつかの主な国際条約及び協定は、いずれも著名商標の意義を明確にしておらず、世界各国が著名商標の使用に対する自己の必要に応じて著名商標に異なる意義を与えている。中国の商標法、商標法実施条例及び関連する司法解釈もまた、著名商標に対する解釈的規定をしていない。1996年の「暫定施行規定」は、著名商標を、市場において比較的高い名声を享有し、かつ、関連公衆によって熟知される登録商標であると定義する。2003年の「著名商標認定及び保護規定」は、著名商標を、中国において関連公衆に広く認知され、かつ、比較的高い名声を享有する商標であると認定する。これを比べると、「著名商標認定及び保護規定」の定義の方がより取るべきところがある。まず、それは、より明確に地域原則を強調しており、すなわち、中国国内において著名でなければならない。次に、認識の程度は、「熟知する」を「認知する」に改めている。しかし、範囲において広範である必要を強調する。更に、それは、登録商標に限り著名商標とすることができると強調してはおらず、これは、国際条約の要件でもあり、商標法の規定にも適合する。このため、当該定義は、著名商標を確定する認定標準に用いることができる。
著名商標の認定の時点は、係争事実前又は係争事実発生時を基準としなければならない。商標登録により生ずる紛争についていえば、事案にかかわる商標登録出願日を、権利者の商標が著名であるか否かを判断する分岐点とする。商標権侵害及び不正競争紛争についていえば、訴えられる権利侵害行為発生時、訴えられるドメイン名登録時、又は訴えられる企業名称登録時を、商標が著名であるか否かを判断する分岐点とする。
地域についていえば、中国国内に限らなければならない。「パリ条約」は、著名商標を構成する地域範囲について、明確に商標登録国又は使用国に限定する。中国の司法の実践における方法は、これと一致する。中国の領域のどのくらいの範囲内を、関連公衆による認知とするか、すなわち広く認知されることを構成することが可能かについてもまた、明確にすべき問題である。著名商標の認知の範囲については、広さの要件があるので、少なくとも、国内の大部分の地域でなければならない。中国の地域の広大さ、人口の多さ、及び市場の巨大さゆえに、著名商標の認定は、地域範囲において一面的に完全さを求めてはならず、中国の人口、地域、並びに商標使用の商品又は役務の業種及び市場等の要素を総合して認定をしなければならない。
商標法第14条は、著名商標の認定につき考慮すべき要素を規定しているけれども、具体的な認定標準がなく、更に細分化する必要がある。たとえば、関連公衆の当該商標に対する認知程度、当該商標使用の持続時間、当該商標のいずれかの宣伝業務の持続時間、程度及び地理範囲、当該商標が著名商標として保護を受ける記録、商標の認定に係る名誉度、並びに著名商標の認定に係るその他の要素等。これらは、いずれも総合的に考慮する必要がある要素である。

解決策及び建議
著名商標自体は、1つの独立した特殊な権利の類型を生ずることはない。著名商標は、著名の状態における登録商標及び未登録商標に対する略称である。著名商標は、一般の商標についていえば、その商標権の使用禁止効力をある程度拡張させることができ、法的保護力において一般の商標よりやや強められるだけである。つまり、著名商標制度は、高い知名度及び高い名誉の状態にある商標に対する1つの法的保護手段である。
商標権の権利内容は、専用権及び使用禁止権の2つの面がある。その専用権の範囲は商標法第51条により限定されており、使用禁止権の範囲は商標法第52条及び関連する司法解釈において規範化されている。専用の領域は確実に他人の使用を禁止する領域であるが、他人の使用を禁止する領域は必ずしも専用権の範囲に属さない。つまり、一般にいう商標権の使用禁止権の範囲は、専用権の範囲より広い。著名の状態にある登録商標及び未登録商標は、商標権における禁止権の効力の拡張であり、前者の使用禁止権が同一又は類似の商品から非同一又は非類似の商品にまで拡張され、後者が使用禁止権を有さないことから、同一又は類似の商品において使用禁止権を有することにまで拡張される。しかし、遺憾なのは、中国の商標法は、商標の専用権及び使用禁止権について区分しておらず、商標専用権の概念を統一して使用していることである。
上記の分析から分かることは、次のとおりである。著名商標の認定は1つの独立した権利を生みはせず、いわゆる著名商標権又は著名商標専用権が存在せず、それがもたらす法的効果は一般の商標より広い範囲の保護を得るのみである。このため、判決において著名商標権又は著名商標専用権の説明を使用することは、適切でない。著名商標に対する保護の拡大は、使用禁止権の範囲のみに限定されるので、したがって、登録商標専用権の侵害の説明を使用することは法律の規定に適合するけれども、法理上矛盾が存在する。商標権の概念を統一して使用することは、法理上からみても、法律の規定からみても、いずれも比較的適切である。未登録商標についていえば、法律が与える使用禁止権のみであるので、使用禁止権の説明を使用することは、比較的妥当である。
上記を総括し、司法の解決策についていえば、次のいくつかの面から考慮することができる。原告の、自己が主張する商標を著名商標として認定することに係る訴訟請求の提出について、認定する必要が確実にある場合には、判決理由部分においてのみ著名商標を認定し、判決主文において原告のこの訴訟請求を棄却すること。著名商標を認定する場合には、受動的に認定し、個別事件に有効であり、必要に応じて認定し、及び公共の利益を保護する原則を堅持すること。著名商標の認定標準は、中国国内において関連公衆に広く認知され、かつ、比較的高い名声を有すること。かかわる著名商標の保護拡大の必要につき侵害される権利について説明する場合には、商標権の概念を使用すべきであり、著名商標専用権及び著名商標使用禁止権の説明の使用が適さないこと。著名を構成する未登録商標については、関係法律の規定に基づき、司法保護を与えるべきこと。著名登録商標の保護について、非同一及び非類似の商品にまで拡大することができるけれども、すべての商品類別にまで無制限に拡大することができるのではなく、法律及び関連する司法解釈に定めるほかの構成要件を具備するか否かを考慮すべきこと。著名商標使用禁止権の拡張は、その跨る類別上に他人の登録商標が存在することに係る制限を受けるべきでないこと。公衆の誤導には、混同又は希薄化の状況が含まれず、連想を生ずるか否かを判定原則とすべきこと。
現在のところ、著名商標の司法保護において、基本概念についてはっきりせず、著名商標認定標準及び保護の尺度が同じでなく、並びに著名商標保護制度が乱用される現象が存在するので、最高人民法院にできる限り早く著名商標保護に関係する司法解釈を発布するよう建議する。現在の「著名商標解釈」(草稿)の内容は、割合に全面的であるけれども、なお、次のいくつかの面において補充及び完全化をする余地がある。商標法第14条所定の著名商標の認定につき考慮すべき要素についての理解を深めること。商業流通において実際に使用していない商標に対して著名商標を認定し、かつ、保護を与えることが可能か否かを明確化すること。著名商標を認定する必要がない場合を規定すること。草稿では、混同及び希薄化の理論を誤導の範疇に入れているが、このような規定の合理性を斟酌する必要があり、かつ、混同、誤導及び希薄化の概念及び関係について区分をすべきこと。草稿では、当事者が事件の事実を偽造して著名商標の認定という目的を果たす事件について、訴えを棄却すべき旨を規定しており、この規定の目的は、明確である。ただし、1つの基準を明確にする必要があること。すなわち、どのような状況において、当事者が事件の事実を偽造して著名商標の認定という目的を果たすと認定することができるか。このほか、民事訴訟法第108条所定の4種類の訴えを棄却することが可能な状況は、いずれもこの類の事件にまで適用することが難しく、法律適用においてある程度の障害が存在し、更に検討する必要があること。また、草稿において、著名商標の認定について民事判決主文に記載しない旨を規定することは、現在の判決主文において著名商標を認定する、適切でない方法をある程度是正することができる。ただし、当事者による著名商標訴訟請求の提出をどのように処理すべきかについては、主要な処理意見が与えられておらず、これについて判決主文において棄却をすべき規定を加えるよう建議する。
立法上、立法者が商標法を改正する際に、次のいくつかの意見を考慮するよう建議する。商標専用権と商標使用禁止権とを区分し、現行の商標法が商標専用権を統一して使用することでもたらされる概念上の混乱を回避すること。著名商標の認定標準について規定をすること。知名度及び名声が非常に高い著名商標について絶対的保護を与えること。すなわち、希薄化理論を導入し、著名な登録商標の使用禁止権をすべての商品の類別にまで拡張すること。(知識産権報 北京市第一中級人民法院知的財産権法廷課題グループ)

2007-11-1

驰名商标司法保护中存在的问题及解决对策

编者按
由于驰名商标的认定可以给企业带来巨大的广告效应及经济利益,导致一些当事人试图通过司法认定驰名商标达到其商业目的,使驰名商标保护制度的利用偏离了其设立的初衷。如何减少和避免这种制度的滥用,亦成为不得不思考的一个问题。在这种情况下,对于驰名商标的司法认定和保护中存在的这些问题进行调研已势在必行。
最高人民法院已将驰名商标司法保护作为今年的调研课题,以在条件成熟时制定和完善驰名商标司法认定的适用标准。北京市第一中级人民法院所做的《驰名商标司法保护中存在的问题及解决对策》,通过对实际案例中反映出的问题入手,在探寻驰名商标保护制度设立目的的基础上,提出解决司法实践难题的对策,以求驰名商标的司法认定和保护发挥其应有的作用,避免驰名商标保护制度的异化。这对完善我国驰名商标司法保护具有一定的参考价值。
驰名商标因享有很高的信誉度和知名度,蕴含巨大的经济价值,已成为企业财富、声誉的象征,市场竞争的法宝。商标一旦驰名,便很快成为被侵害的对象,不仅给商标权利人造成损害,也给消费者识别商品来源造成困难,因此世界各国均采取措施对驰名商标予以特殊保护,我国亦不例外。近年来,我国各级人民法院依法认定了一定数量的驰名商标,保护了驰名商标权利人的合法权益,产生了良好的社会效果。但是,在审结的案件中也反映出司法实践中存在的一些问题,主要体现在:对驰名商标法律制度设立的目的认识不清、驰名商标司法认定的范围模糊、驰名商标司法认定和保护范围的标准和尺度不统一等。外界对于驰名商标的司法认定已提出了负面评价,认为人民法院认定驰名商标已出现草率和过滥的势头,由此会淡化社会公众对驰名商标的信赖,进而损害整个驰名商标保护机制。

驰名商标保护制度的由来
知识产权制度起源于欧洲,以英国、法国为先驱,并吸引了其他国家的纷纷效仿。1883年,为了快捷简便地解决知识产权在不同国家间的相互保护问题,由法国、比利时等11国发起,缔结了《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)。19世纪末 20世纪初,随着国际贸易的发展,一些商标获得了较高的知名度,仿照、冒用这些高知名度商标以促销自己产品的不正当竞争行为日趋严重。1911年,在修订《巴黎公约》的华盛顿外交会议上,法国率先提出对驰名商标进行特殊保护的问题,但未获通过。1925年,荷兰等国家再次提出保护驰名商标的建议,并最终在《巴黎公约》中增补了保护驰名商标的规定,要求各成员国对未在该国注册的驰名商标在相同或类似商品上提供保护。《巴黎公约》意义上的驰名商标是用来解决未注册驰名商标被抢注的问题,主要是指驰名商标所有人由于种种原因,没有在有关国家注册,但在该国的相关公众中,已被普遍认为是该商标的真正拥有者,如果绝对坚持“不注册则不保护”原则,对驰名商标所有人有失公平,同时可能会误导消费者。如果该商标已经注册,认定驰名商标就没有意义了。1958年,《巴黎公约》里斯本文本增加了驰名商标所有人的禁止使用权,使驰名商标所有人的地位得到加强。但是《巴黎公约》对于驰名商标的保护是有限的,如:对驰名商标的保护仅限于商品商标;在商品类别上仅限于相同或者相类似的商标上,并且以造成混淆为前提。
为了弥补《巴黎公约》的不足,在 1994年由关贸总协定各成员签署的《与贸易有关的知识产权协议》中(以下简称《TRIPs协议》)进一步加强了对驰名商标的保护。在该协议中,不仅将驰名商标的保护延及到服务商标上,并且区分了注册商标和未注册商标的保护,将注册的驰名商标保护范围扩大到不相同或不相类似的商品或服务上。这一规定并非出于误认误购的考虑,而是考虑到驰名商标在现代生活中已不仅仅用于区别商品的出处,同时还能用于表彰用户的身份和地位,认为他人将驰名商标用于非类似商品上可能表明某种联系,导致商标所有人的利益可能受到损害。
随着全球化进程的加快,进一步加强对驰名商标的保护成为当务之急。1999年,保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过《关于驰名商标保护规定的联合建议》(以下简称《联合建议》,规定了认定驰名商标的基本原则。
驰名商标保护制度最初的设立目的仍在于防止消费者的误认误购,兼顾驰名商标权利人的权益和消费者利益。但是当驰名商标的保护扩大到非类似的商品或服务上,并且不以混淆为前提时,其保护的重点已转移至驰名商标所承载的商誉和所起到的表彰功能。避免相关公众对商品来源产生联想,或冲淡商标显著性、减弱商业信誉以及制止搭便车的不正当竞争行为成为驰名商标制度的另一重要职能。

我国驰名商标司法保护现状
1982年,我国颁布了第一部商标法,但未涉及驰名商标的保护问题。1985年,我国加入《巴黎公约》,需要履行对成员国驰名商标予以保护的义务。当时,国家商标主管部门根据《巴黎公约》的有关规定,保护过一些外国的驰名商标。随着我国改革开放的不断深入,我国企业参与国际市场竞争的深度和广度日益扩大,防止我国企业驰名商标被抢注,保护企业商标权益迫在眉睫。1996年8月14日,国家工商行政管理部门发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》),第一次以法律文件的形式明确了对驰名商标的保护,并对驰名商标的含义和认定标准进行了界定。2003年,国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定和保护规定》,废除了1996年的《暂行规定》。
随着互联网的普及应用和发展,很多国内外商标尤其是驰名商标被他人恶意抢注为域名,由此引发了一大批域名争议。最高人民法院就此类案件于 2001年7月及时颁布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《域名解释》),第一次明确规定了人民法院审理域名纠纷案件,可以根据当事人的请求以及案件的具体情况,对涉及的注册商标是否驰名进行认定。2001年10月,全国人大常委会修改颁布商标法,第一次从立法层面引入驰名商标的保护。2001年12月,最高人民法院颁布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商标解释》),对于复制、摹仿、翻译他人驰名商标的民事侵权构成及相关法律责任进行了规定。
自2001年至2007年5月,全国法院系统共受理涉及商标的民事纠纷案件7200余件,通过案件审理依法认定了200余件驰名商标。2001年9月至2007年5月,北京市各级法院在民事侵权案件中通过生效判决共认定驰名商标6件。自2001年至2006年底,北京市第一中级人民法院共审结涉及驰名商标的民事侵权案件20件,其中:认定驰名商标5件,认为无必要认定驰名商标的为4件,认为证据不足未予认定驰名商标的为11件。
根据有关统计数据及各地方法院的情况介绍,涉及驰名商标认定的案件具有如下特点:
上诉率相对于其他类型案件低,很多案件的被告消极应诉,对于原告商标构成驰名没有异议,这在一定程度上可以反映出一些案件的原告系通过制造诉讼达到认定驰名商标的目的;其次,各地方法院认定驰名商标的比例差别较大,有些地区比例较高,达到80%以上,有些地区较低,如北京不足30%。这种比例上的巨大差别亦可以在一定程度上反映出不同法院在驰名商标认定的标准和尺度上存在差异;另外,涉及驰名商标认定的案件主要集中在部分省市,一些案件的当事人已经在有目的地选择驰名商标认定尺度较松的法院来达到认定驰名商标的目的。
随着政府和企业商标意识的觉醒,暴露出对驰名商标过度追捧的趋势,使驰名商标司法认定的角色出现由企业维权手段演化成企业赢得广告宣传和获取荣誉称号途径的趋势。面对这种现状,最高人民法院于2006年11 月下发了《最高人民法院关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》,要求各级法院要认真核实被告身份和有关行为的真实性,防止当事人刻意制造纠纷以获得驰名商标认定。
最高人民法院已将驰名商标司法保护作为今年的调研课题,以在条件成熟时制定和完善驰名商标司法认定的适用标准。

驰名商标司法认定的原则
驰名商标的司法认定是驰名商标司法保护的前提。虽然商标法第十四条规定了认定驰名商标应考虑的因素,最高人民法院亦提出了认定驰名商标应遵循的基本原则,但是因缺乏具体的操作规范,在实践中发现很多问题。
驰名商标司法认定属于事实认定是目前司法界普遍认可的一个观点。驰名商标司法认定是法院进行司法裁判法律适用过程中的一个步骤或环节,属于对法律构成要件的认定,与认定其他的法律构成要件并无不同,故不应当在判决主文中进行认定。
驰名商标的认定方式可以分为主动认定和被动认定两种。主动认定又称事前认定,是指在不存在纠纷的情况下,有关部门根据商标权利人的请求,对商标是否驰名进行认定。被动认定,又称事后认定,是在发生商标权纠纷后,有关部门应商标权利人的请求,对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷,其优势在于商标权被侵犯以后,商标权人可以直接根据有关规定来请求特殊保护,其缺点是驰名商标的驰名与否随企业经营状况的变化而变化,具有不稳定性,可能该商标已经销声匿迹了但仍旧戴着“驰名”的光环。事后认定可以避免这些不足,所以是各国普遍采用的认定原则。我国1996年的《暂行规定》采取了主动认定的方式。1998年国家工商局修改了《暂行规定》,改变了对驰名商标批量认定、集中管理的做法,转而采取“以主动认定为主、被动认定为辅”的模式。2003 年的《驰名商标认定和保护规定》则采取了被动认定的原则。在司法程序中,基于司法权的中立性和被动性,最高人民法院提出了被动认定的原则,即只有在当事人明确提出驰名商标认定的事实请求时,法院才予以考虑认定,当事人没有提出该项事实请求,法院不应主动进行认定。
个案有效原则是指人民法院在审理商标等民事纠纷案件中认定的驰名商标,仅涉及个案的事实,仅对个案的判决具有效力,并不必然对其他案件产生影响。但是,在实践中并非如此。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》和《关于民事诉讼证据的若干规定》均规定:已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证证明。那么,个案有效原则与以上规定是否存在矛盾?实际上,个案有效原则与生效裁判认定事实的拘束力并不矛盾。最高人民法院在《商标解释》第二十二条第三款中对此作出了折衷的规定,即当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护,对方当事人对涉及商标驰名不持异议,人民法院则不再审查。提出异议的,人民法院依照商标法第十四条进行审查。可见,最高法院采取的是一种有限的个案有效原则。此外,我国商标法第十四条将作为驰名商标受保护的记录作为驰名商标认定应考虑的因素,这一规定亦使得驰名商标的个案有效原则仅是一种相对的个案有效,在先案件中驰名商标的认定对于其他案件能否认定驰名商标具有一定程度上的影响。
按需认定反映了认定驰名商标必要性的问题,是指在案件审理过程中,根据当事人的诉讼主张,在其他法律途径无法得到救济,需要运用驰名商标扩大保护的情况下,对涉案商标是否构成驰名进行认定。在目前驰名商标司法认定制度多被企业作为广告宣传和获取荣誉手段的情况下,按需认定原则的确立更多地用于避免驰名商标认定的异化和防止商标权的滥用,因此,这一原则的适用具有特殊的时代意义。根据商标法第十三条、《域名解释》第四条、第五条和《商标解释》第一条第(一)项、第(二)项及第二条的规定及立法精神,目前只有在涉及注册驰名商标跨类保护、请求停止侵害未注册驰名商标、以及域名或企业名称与驰名商标冲突的案件中才涉及驰名商标的认定。
驰名商标认定不仅涉及到商标权人的利益,而且还影响其他市场主体、甚至消费者的利益。法院在认定驰名商标更应严谨慎重,在保护驰名商标权利人利益的同时,也要保护社会公众及消费者的利益,注意平衡多方利益关系。尤其是实践中,已发现当事人通过制造诉讼以达到认定驰名商标目的的现象,人民法院更应当采取审慎的态度。

驰名商标司法认定的标准
驰名商标的认定标准是判定一件商标是否构成驰名的本质要求。而要确定驰名商标的认定标准,则需要根据保护的需要对驰名商标进行定义。《巴黎公约》、《TRIPs协议》等一些主要的国际公约和协定均没有明确驰名商标的含义,世界各国均遵循自己对驰名商标使用的需要而赋予驰名商标不同的含义。我国商标法、商标法实施条例及相关司法解释亦未对驰名商标进行解释性规定。1996年的《暂行规定》将驰名商标定义为在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。2003年的《驰名商标认定和保护规定》将驰名商标定义为在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。相比之下,《驰名商标认定和保护规定》的定义更为可取。首先,它更加明确强调了地域原则,即应在中国境内驰名;其次,将认知程度由“熟知”改为“知晓”,但在范围上强调要广泛;再次,它不再强调只有注册商标才能成为驰名商标,这既是国际公约的要求,也是符合商标法规定的。因此,该定义可以用于确定驰名商标的认定标准。
认定驰名商标的时间点应当以争议事实前或争议事实发生时为准。就因商标注册发生的纠纷而言,应当以涉案商标注册申请日为判断权利人商标是否驰名的节点。就商标侵权及不正当竞争纠纷而言,应当以被控侵权行为发生时、被控域名注册时、被控企业名称注册时为判断商标是否驰名的节点。
就地域而言,应当限于我国境内。《巴黎公约》对于构成驰名商标的地域范围明确限定在商标注册国或者使用国。我国司法实践中的做法与此一致。就我国领域的多大范围内为相关公众知晓即可构成广为知晓亦是应该明确的问题。由于对于驰名商标的知晓范围存在广度的要求,所以至少应当是国内大部分地区。我国地域辽阔、人口众多、市场庞大,故驰名商标认定在地域范围上不应片面求全,应当综合我国的人口、地域、商标使用的商品或服务的行业及市场等因素进行认定。
商标法第十四条虽然规定了认定驰名商标应考虑的因素,但没有具体的认定标准,需要进一步细化,如:相关公众对该商标的知晓程度;该商标使用的持续时间;该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;该商标作为驰名商标受保护的记录;认定商标的美誉度;认定驰名商标的其他因素等,这些都是需要综合考虑的因素。

解决对策及建议
驰名商标本身不是也不产生一种独立的特殊的权利类型。驰名商标是对处于驰名状态的注册商标和未注册商标的简称。驰名商标相对于普通商标而言,只是使其商标权的禁用效力在某种程度上得以扩张,在法律保护力度上较普通商标为强。归根结底,驰名商标制度是对处于高知名度、高声誉状态的商标的一种法律保护手段。
商标权权利内容具有专用权和禁用权两个方面。其专用权范围由商标法第五十一条进行了限定,禁用权范围在商标法第五十二条及相关司法解释中予以了规范。专用的领域必定是禁止他人使用的领域,而禁止他人使用的领域未必属于专用权范围,这就是通常所说的商标权的禁用权范围大于专用权范围。处于驰名状态的注册商标和未注册商标,是商标权中禁止权效力的扩张,前者的禁用权从相同或类似商品扩张到不相同或不相类似商品,后者从不具有禁用权扩张为在相同或类似商品上具有禁用权。但是遗憾的是我国商标法并未对商标的专用权和禁用权进行划分,而是统一使用了商标专用权的概念。
由上述分析可知,驰名商标的认定,并不导致一种独立权利的产生,不存在所谓的驰名商标权或者驰名商标专用权,其所带来的法律后果仅仅是获得比普通商标更大范围的保护,因此在判决中使用驰名商标权或者驰名商标专用权的表述是不恰当的。由于对驰名商标的扩大保护仅限于禁用权的范围,故使用侵犯注册商标专用权的表述虽然与法律规定相符,但在法理上存在矛盾,统一使用商标权的概念无论从法理上还是从法律规定上来看,都是较为恰当的。而对于未注册商标而言,因法律赋予的仅仅是禁止使用权,使用禁用权的表述较为妥当。
综上所述,就司法解决对策来说,可以从如下几个方面来考虑:对于原告提出认定其主张的商标为驰名商标的诉讼请求,如确需认定,仅在判理部分认定驰名商标,在判决主文中驳回原告的这一诉讼请求;在认定驰名商标时,坚持被动认定、个案有效、按需认定、保护公共利益的原则;驰名商标的认定标准:在中国境内为相关公众广为知晓并具有较高声誉;在涉及驰名商标扩大保护需要对所侵犯的权利进行表述时,应使用商标权的概念,不宜使用驰名商标专用权、驰名商标禁用权的表述;对构成驰名的未注册商标应根据有关法律规定给予司法保护;对于驰名注册商标的保护可以延及到不相同且不相类似的商品上,但是并非可以无限制地延及到全部商品类别上,而应当考虑是否具备法律及相关司法解释规定的其他构成要件;驰名商标禁用权的扩张不应受到其所跨类别上存在他人注册商标的限制;误导公众并不包含混淆、淡化的情形,应以是否产生联想为判定原则。
由于目前在驰名商标的司法保护上存在对基本概念不清、驰名商标认定标准和保护尺度不一,以及驰名商标保护制度被滥用的现象,建议最高人民法院尽快颁布有关驰名商标保护的司法解释。目前的《驰名商标解释》(草稿)内容已经比较全面,但仍可以在以下几个方面进行补充和完善:增加对商标法第十四条规定的认定驰名商标应考虑的因素的理解;明确对商业流通中未实际使用的商标是否可以认定为驰名商标并给予保护;规定不需要认定驰名商标的情形;草稿中将混淆和淡化理论纳入了误导的范畴,需要斟酌这样规定的合理性,并应当对混淆、误导及淡化的概念及关系予以界定;草稿中规定对当事人伪造案件事实以达到认定驰名商标目的的案件应当驳回起诉,这一规定的目的是明确的,但是需要明确一个标准,即何种情况下可以认定为当事人伪造案件事实以达到认定驰名商标目的。此外,民事诉讼法第一百零八条规定的四种可以驳回起诉的情形均难以适用到此类案件中,在法律适用上存在一定的障碍,需要进一步研究。另外,草稿中规定对于驰名商标的认定不写入民事判决的主文可以在一定程度上纠正目前在判决主文中认定驰名商标的不当做法,但是没有对于当事人提出驰名商标诉讼请求应如何处理给出正面的处理意见,建议增加对此应在判决主文中予以驳回的规定。
从立法上来看,建议立法者在修改商标法时,考虑以下几点意见:对商标专用权和商标禁用权进行区分,避免现行商标法统一使用商标专用权造成的概念上的混乱;对驰名商标的认定标准进行规定;对于知名度和声誉非常高的驰名商标给予绝对保护,即引入淡化理论,将驰名的注册商标的禁用权扩张到所有商品类别上。(知识产权报 北京市第一中级人民法院知识产权庭课题组)

2007-11-01

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